פסק-דין בתיק בר"ע 544/04

1.       המבקש עותר לרשות ערעור על החלטתו של בית משפט שלום (כב' סגן הנשיא י' שמעוני) בת.א 6617/04 (בש"א 4319/04), שבה נדחתה בקשתו לבטל צו מניעה ארעי מיום 13/5/04, האוסר עליו לבצע כל עבודות בניה, הריסה או חפירה בבניין ברח' יחזקאל 10 ירושלים, הידוע כחלקה 66 בגוש 30083 ("הבניין").

2.       אקדים ואומר, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים החלטתי לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור; לעצם העניין החלטתי לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית משפט קמא ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא, על מנת שיאפשר למבקש להגיש כראיה את היתר הבניה ויכריע מחדש בסוגית מתן צו המניעה. להלן יובאו הנימוקים למסקנותי אלה, ראשון ראשון ואחרון אחרון.

3.       המבקש הנו דייר מוגן בנכס הנמצא בקומת המרתף של הבניין. המשיב זכאי להירשם כבעלים של הבניין על פי חוזה מכר מיום 4/3/04. עד לכריתתו של חוזה המכר היה גם הוא דייר מוגן בבניין.

          המבקש מעוניין לבצע בבניין עבודות, שעניינן בהרחבת פתח חלון לדלת במושכר שבו הוא מחזיק בשכירות מוגנת, בביצוע בניה בחלק מהשטח שמסביב לבניין ובפתיחת פתח בקיר אבן הבנוי על גבול החלקה מול המושכר ("עבודות הבניה"). המשיב התנגד לביצוען של עבודות הבניה עוד בהליך קודם שהגיש לבית משפט שלום ("ההליך הקודם"). ההליך הקודם התנהל לפני שהמשיב רכש את זכויות הבעלות בבניין. באותו הליך הגיעו הצדדים להסדר דיוני שבו הוסכם, בין היתר, כי בית המשפט יכריע בטענת המשיב שיש לו כדייר מוגן זכות להתנגד לבנייה; אם יפסק שלמשיב אין זכות כזו יהיה המבקש רשאי לבצע את הבנייה ובלבד שיקבל עליה היתר בניה כדין ובכפוף לאישור בעל הבית לעניין שינוי מיקום השער שבחזית הבניין הסמוך לקיר האבן המיועד לפריצה ולביצוע הבניה בפיקוחו של מהנדס ("ההסדר הדיוני").

עם סיומו של ההליך הקודם פסק בית משפט שלום, כי למשיב כדייר מוגן אין זכות להתנגד לבניה וכי כל התנאים המוקדמים המפורטים בהסדר הדיוני התקיימו. ערעור שהוגש על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי - נדחה.

כפועל יוצא מפסק הדין שניתן בהליך הקודם היה המבקש זכאי לכאורה להתחיל בבניה שהוסכם עליה בהסדר הדיוני. דא עקא, כאשר בקש לעשות כן הגיש המשיב לבית המשפט בקשה נוספת לצו מניעה זמני, וזאת לאחר שבמהלך הליכי הערעור על פסק הדין נשוא ההליך הקודם רכש את זכות הבעלות בבניין. טענתו העיקרית היא, כי התנאים המפורטים בהסדר הדיוני לא התקיימו, שכן לא זו בלבד שלמבקש אין היתר בניה אלא שהמשיב הנו כיום הבעלים של הבניין והוא מתנגד לבניה.

4.       בית משפט קמא הוציא מלפניו צו מניעה ארעי. לקראת הדיון במעמד שני הצדדים הגיש המבקש לבית משפט קמא תגובה בכתב שבה טען, כי מי שמכרו למשיב את הבעלות בבניין בטלו את חוזה המכר. אף אם חוזה המכר נותר על כנו אין המשיב זכאי להתנער מההסדר הדיוני, שכן לפי חוזה המכר כפוף המשיב לכל התחייבויות הבעלים על פי הסכמי השכירות עם הדיירים ועל פי דין, ובענייננו נתן הבעלים הקודם את הסכמתו לבניה דנן. המבקש הוסיף וטען, כי ביום 3/4/03 קיבל היתר בניה כנדרש. אמנם היתר זה פקע משום שלא הוחל בעבודה תוך שנה מיום הוצאתו, אולם בהמשך הוארך תוקף ההיתר עד ליום 15/4/06. בנסיבות אלה אין המשיב זכאי להתנגד לבניה. גם מאזן הנוחות נוטה לעברו של המבקש, שכן ללא ביצוען של עבודות הבניה אין המבקש יכול להשתמש במושכר לצורך עסק כפי שהסכים עם הבעלים. להשלמת התמונה יצוין כי המבקש לא תמך את תגובתו הנ"ל בתצהיר, אך הוא צירף אליה העתק מהיתר הבניה.

5.       בהחלטתו קבע בית משפט קמא, כי עבודות הבניה שמעוניין המבקש לבצע חורגות מגידרו של ההסדר הדיוני, שכן מדובר "בעבודות בניה נרחבות אשר אמורות לשנות את פני הקרקע ע"י הנמכת המפלס באופן משמעותי שלא כפי שהוסכם בין הצדדים". בית משפט קמא סירב לקבל כראיה את היתר הבניה אשר אותו בקש המבקש להגיש משום שדבר הוצאתו לא נתמך בתצהיר ולא התיר למבקש להגישו במהלך חקירתם הנגדית של מצהירי המשיב, אף זאת מהטעם שלא הוגש תצהיר בתמיכה לתגובה. בהמשך דחה בית משפט קמא בקשה שהגיש המבקש לאפשר לו להגיש את ההיתר באמצעות תצהיר. על יסוד מהלך התרחשות זה הוסיף בית משפט קמא וקבע, כי בידי המבקש אין היתר בניה לביצוע העבודות. בסברו כי ביצוע העבודות "בהיקף המבוקש" עלול לפגוע  בזכויותיו של המשיב ללא תקנה הוציא מלפניו בית משפט קמא  צו מניעה זמני כמבוקש. להבטחת נזקיו של המבקש עקב הצו הזמני ראה בית משפט קמא להסתפק בערבות עצמית של המשיב.

6.       שיקול הדעת המוקנה לערכאה הדיונית במתן סעדים זמניים הנו רחב וערכאת הערעור תתערב בו רק במקרים יוצאי דופן. עם זאת, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי החלטתו של בית משפט קמא פוגעת במבקש ומקפחת את זכויותיו במידה המצדיקה התערבות. שלושה טעמים חברו למסקנתי זו ולהלן אמנה אותם אחד לאחד.

ראשית, התקשיתי למצוא בסיס ראייתי למסקנתו של בית משפט קמא, כי עבודות הבניה שמעוניין המבקש לבצע חורגות מגדריהם של ההסדר הדיוני והיתר הבניה. נראה, כי טענה כגון זו כלל לא נטענה על ידי המשיב. זאת ועוד: אף אם היה קיים חשש לחריגה כאמור, הרי ניתן היה להפיגו על ידי מתן צו זמני המגביל את היקף העבודה להסדר הדיוני ולהיתר. בהקשר זה יוטעם, כי לפי ההסדר הדיוני אמורה הבניה להתבצע בפיקוחו של מהנדס, היינו, ניתן לפקח על קיומו של תנאי זה הלכה למעשה.

שנית, נראה כי בית משפט קמא החמיר עם המבקש יתר על המידה כאשר לא אפשר לו להגיש כראיה את היתר הבניה. אמנם המבקש היה מיטיב לעשות לו צירף את ההיתר לתגובתו באמצעות תצהיר (זאת, כפי המתחייב משילוב הוראותיהם של  סעיפים 361, 367( ד) ו- 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984). עם זאת עדיין היה מקום לשקול שמא מהווה ההיתר "תעודה ציבורית", אשר ניתן להגישה כראיה  ללא תצהיר מכוחו של סימן ד' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. וודאי שלא היה מקום לחסום על הסף את דרכו של המבקש להגיש את ההיתר באמצעות חקירותיהם הנגדיות של מצהירי המשיב.

שלישית, לאור נזקיו המסתברים של צו המניעה הזמני והוראתו של סעיף 364 לתקנות סדר הדין האזרחי ראוי היה לחייב את המשיב בהמצאת ערבות צד ג' בנוסף להתחייבות עצמית. אמנם לפי סעיף 364(א) לתקנות מוסמך בית המשפט לפטור מהמצאת ערבות "אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שירשמו", אך בית משפט קמא לא פירט בהחלטתו מהם אותם טעמים מיוחדים ואילו אני התקשיתי למצוא טעמים כאלה בעצמי.

7.       כפועל יוצא מאי קבלת היתר הבניה כראיה ומסברתו של בית משפט קמא, כי הבניה חורגת בכל מקרה מההיתר, נמנע השופט המלומד מלדון בכל יתר השאלות הצריכות הכרעה, ובראשן בשאלה האם התקיימו תנאיו של ההסדר הדיוני. בנסיבות אלה איני רואה מנוס מביטול ההחלטה ומהחזרת הדיון לבית משפט קמא, על מנת שיאפשר למבקש להגיש את היתר הבניה ויוציא מלפניו, לאחר מתן זכות טיעון לצדדים, החלטה חדשה.

8.       לאור האמור לעיל, החלטתו של בית משפט קמא מבוטלת. הדיון מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיקבל כראיה את היתר הבניה. כדי למנוע ויכוחי סרק מיותרים אני מורה, כי ההיתר יוגש באמצעות תצהיר של המבקש (כפי שבקש בבקשתו מיום 6/7/04). לאחר מתן זכות טיעון לצדדים וקבלת חומר נוסף, אם בית משפט קמא יראה לנכון לקבלו, ייתן בית משפט קמא החלטה חדשה.

עד למתן החלטה אחרת יעמוד הצו הארעי על מכונו, ובלבד שתוך 7 ימים מהמצאת פסק דין זה למשיב ימציא המשיב ערבות צד ג'  להנחת דעתו של בית משפט קמא על סך 400,000 ש"ח, וזאת להבטחת כל נזקי המבקש עקב הצו הארעי והזמני אם המשיב לא יזכה בתביעתו העיקרית או אם יפקע הצו מסיבה אחרת.

הוצאות בקשה זו יובאו על ידי בית משפט קמא בחשבון, אם יתבקש  לכך, במסגרת ההחלטה החדשה. 

9.       בשולי הדברים יצוין, כי באופן ניהול ההליך בבית משפט קמא נפלו תקלות נוספות: עם הגשת ההליך ניתן צו ארעי במעמד צד אחד אך דיון במעמד שני הצדדים נערך רק לאחר כחודש ומחצה, ואף זאת רק בעקבות בקשה שהגיש המבקש. לוח זמנים זה אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 367 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו, ככלל, היה בית משפט קמא צריך לקיים ביוזמתו דיון במעמד שני הצדדים תוך 14 ימים מיום מתן הצו הארעי. חלק מסיכומי הצדדים הוגשו בכתב, וזאת בניגוד להוראתו של סעיף 367(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי. החלטת בית משפט קמא להותיר את הצו הארעי על מכונו התקבלה רק לאחר כ-6 חודשים ממועד מתן הצו הארעי, וזאת בניגוד לאמור בסעיף 373 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו, ככלל, יש לתת את ההחלטה עם תום הדיון בבקשה ולכל המאוחר תוך 15 ימים לאחר תום הדיון. יש לקוות ולהניח, כי הדיון הנוסף שיש לקיים עתה בבית משפט קמא יתקיים ויבוא לסיומו במהירות הראויה והוא הדין באשר למתן ההחלטה החדשה.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

 ניתן היום ט"ז ב אדר ב' תשס"ה (27 במרץ 2005) בהעדר הצדדים.